Hola a todos, muchas gracias por visitar este nuestro blog “Hagamos obras ideales” y si es tu primera visita te recomiendo la secuencia de blogs “Quiero ser constructor de edificaciones” y “Quiero ser enajenador de vivienda”.
En esta oportunidad nos referiremos al momento de decidir la confección de una obra material, de la cual eres dueño o constructor responsable, pero quieres trasladar ciertas responsabilidades a un tercero, tales como la compra de insumos y materiales, técnicas de fabricación, la consecución de maquinaria y equipo, el manejo de personal y las respectivas responsabilidades laborales, y todo lo atinente a la ejecución de Actividades de construcción de edificaciones división 41 del Código CIIU, Construcción de Obras de ingeniería civil división 42 y las Actividades especializadas para la construcción de edificios y obras de ingeniería civil, división 43 del mismo código ¡compartámoslas!
Hagamos obras ideales: ¿Cuándo hacer un contrato de obra?
Lo primero a tener en cuenta es que un contrato es un acto jurídico mediante el cual una parte se compromete para con otra a cumplir una obligación, y cuando se refiere al contrato de obra, este tiene algo adicional y es la retribución o la compensación económica, a cambio. Si el que ejecuta la obra, la vende, entonces deja de ser confección de obra, y sobrelleva las características especiales comerciales de las ventas o enajenación de bienes inmuebles.
Entonces, las obras sujetas a contratación son todas aquellas sujetas a estas dos características, construcción y paga, tales obras son obra nueva en edificios residenciales, comerciales o industriales, reparaciones, ampliaciones y reformas, carreteras y vías de ferrocarril, proyectos de servicio público, demolición y preparación del terreno, instalaciones eléctricas, calefacción y aire acondicionado, de acueducto, alcantarillado, gas domiciliario, telecomunicaciones y las obras denominadas de terminación y acabado de edificios.
Con base en lo anterior y de acuerdo a la gran variedad de actividades que se pueden desarrollar, es conveniente saber que: siempre debe de celebrarse un contrato de obra, no importa lo pequeña que sea la obra.
Es el mejor consejo, si no se quiere terminar enredado en procesos incomodos y probablemente onerosos y desgastantes, donde un tercero – juez – es quien decide sobre quien tiene la razón, contratante o contratista, aparte que en muchas ocasiones deben presentarse con abogado.
Entonces, un contrato exclusivo para la obra correspondiente con la complejidad de la misma, acorde con la situación, necesidades y circunstancias particulares de las partes, bien elaborado, con condiciones claras, medibles y exigibles, se convierte en ley para las partes y puede ser el mejor respaldo para garantizar una obra bien ejecutada, sin atrasos y de fácil terminación y liquidación; asimismo puede convertirse en el mejor aliado en la solución de controversias, pues debe definir cómo actuar en caso de presentarse diferencias en su interpretación.
“Las cosas se deshacen, como se hacen” y es mejor tener algo por escrito.
Además, al tener claro las condiciones y naturaleza contractuales, se puede evitar el traslado de la relación civil entre Contratante y Contratista y su personal, hacia una relación de trabajo, por lo que es común: a) La inclusión de pólizas de seguros por parte del ejecutor para el pago de sueldos, seguridad social y parafiscales, la exigencia de personal SISOMA & HSEQ, no queriendo disminuir la responsabilidad solidaria de la persona que encargo la obra y b) La contratación de Interventorías Técnica, Administrativa y Financiera y Supervisión Técnica, para verificar la calidad e idoneidad de la edificación.
Lo ideal del contrato, es que se pueda definir legalmente la responsabilidad de cada una de las partes, frente a las actividades contratadas, para que no exista desvinculación individual por objeción de conocimiento y sea un motivo de controversia y termine en resolución de contrato. En estas circunstancias se puede llegar a la interrupción del proceso de construcción, con graves perjuicios para las partes, más aún cuando la controversia termina en el cambio del contratista de obra.
Si se llegase a este límite, el condenado puede acarrear sendas multas e indemnizaciones, que para nada es concordante con las expectativas generadas al momento de adelantar la construcción.
De acuerdo a lo anterior, si el condenado es el contratante, además de pagar la obra ejecutada hasta el mismo momento de inicio de la controversia, tendrá que pagar el AIU, las costas del proceso, la multa por incumplimiento del contrato, la indemnización por denuncia indebida de obras defectuosas, ejecución infundada de garantías y todas las que por concurso le encuentre responsable el juez de conocimiento.
Si el condenado es el contratista, tendrá que asumir a su costa la demolición y retiro de sobrantes por obras defectuosas, multa por incumplimiento del contrato, las costas del proceso, ejecución de garantías contractuales, indemnización por daño emergente y lucro cesante debido a la detención de la obra, además de las posibles denuncias ante las autoridades municipales, administrativas ante la SIC y disciplinarias ante la COPNIA o CPNAA, según sea el caso.
Y haciendo un resumen, nos podemos recostar hacia una desafortunada esperanza de vida del proyecto de construcción que los reunió, que en muchos de los casos queda inconcluso mientras el tribunal resuelve o abandonado por la difícil decisión de reactivación y culminación, es por eso que insistimos en tener conciencia sobre la importancia de tener un buen contrato respaldado en un Plan Estratégico de Construcción, luego un Plan de Acción de obra compartido entre el dueño, contratista y los profesionales que han hecho parte de todos los procesos, tener la disciplina para ejecutarlo, y por ultimo contar con una buena gestión administrativa, ejecutiva, laboral, jurídica y tributaria, que garantice éxito en la operación con Riesgo Controlado.
¿Qué debe incluir un Contrato de Obra?
Esta pregunta va relacionada con la asistencia jurídica con la que cuentas y determina la conveniencia de la cantidad de cláusulas necesarias para la contratación de la obra, pero las más comunes son:
Identificación de las partes por nombre, cédula para personas naturales o NIT para personas jurídicas, representación legal, dirección de notificación judicial, teléfono, correo electrónico y la calidad de su actuación en el contrato.
Declaraciones del contratante, por ejemplo que cuenta con la capacidad jurídica para celebrar el contrato, que para cubrir las erogaciones que se deriven del contrato, cuenta con la cantidad que cubre la inversión correspondiente a la obra objeto del mismo y que el lote de terreno donde se construirá la edificación es de su propiedad (si da a lugar)
Declaraciones del contratista, por ejemplo que tiene capacidad jurídica para contratar, y reúne las condiciones técnicas para obligarse a la ejecución de las obras objeto del contrato, que conoce y se hace responsable del cumplimiento de todos los permisos y licencias expedidas por la autoridad municipal, para la ejecución de la obra civil que por medio del contrato se construirá.
Descripción clara y precisa del Objeto contractual y Alcance de la relación
Documentos que hacen parte del contrato, tales como: Diseño Urbanístico y Paisajista, Diseño Arquitectónico y de Construcción Sostenible, Diseño de elementos Estructurales y no estructurales, Estudio Geotécnicos, Diseños de elementos Mecánicos y Estructuras Especiales, Diseño Eléctrico y de Telecomunicaciones, Diseño Hidrosanitario y Contraincendios, Diseño de Red de Gas Domiciliario, Diseños Ambientales, Detalles constructivos singulares, Permisos municipales, Licencias de Construcción y demás particulares a cada construcción de acuerdo a su nivel de complejidad.
Descripción detallada de la edificación a construir, todo de acuerdo a los documentos mencionados en el inciso anterior.
Descripción detallada de las especificaciones técnicas y parámetros de construcción, útiles para efectos de Ejecución y criterios de Aceptación y Rechazo de la obra
Presupuesto detallado de obra, discriminado por ítem, unidad de medida, cantidad inicial contratada, valor unitario y valor total
La duración del contrato y planificación detallada de tiempos de ejecución
Valor del Contrato, Tiempo y Forma de Pago, criterios de medición para la autorización de actas parciales y para la liquidación total de la obra
Valoración de obra no prevista, no contemplada, forma de tasar su precio y forma de pago
Valoración de obra adicional autorizadas por el contratante, forma de tasar su precio y forma de pago
Valoración de sobrecostos en los que se tuvo que incurrir el constructor, por decisiones judiciales o de las autoridades competentes, forma de tasar su precio y forma de pago
Condiciones para la realización de retenciones económicas a título de calidad de obra
Control de Riesgos, Calidad, Seguridad, Ecología e Higiene
Condición de autonomía jurídica y económica entre las partes
Condición de Excepción de Pago de Prestaciones y determinación de la no existencia del vínculo laboral
Personal profesional de parte del contratante y contratista
Cuenta bancaria de depósito de recursos para ejecución de la obra
Prohibición de Cesión del contrato
Garantías del contrato, Normativas a cumplir, Compromiso Medio Ambiental y Compromiso de Calidad
Condiciones para la Entrega de la Construcción
Indemnizaciones a las partes
Condición de declaración de leyes y normas que rigen el contrato
Forma de dirimir las diferencias que pudieran surgir entre las partes, durante el desarrollo o ejecución del contrato
Formas de comunicación y notificación
Condición de autonomía del contratista en la coordinación de la programación de obra, ejecución y puesta en marcha, duración, actas de iniciación, suspensión, reiniciación, terminación
Condiciones para la Suspensión Temporal del Contrato
Condiciones de Confidencialidad de las obras, si se tienen que proteger derechos intelectuales por ejecución de la obra
Sanciones por incumplimiento, incluyendo las previstas como excepciones al mismo
Formas de liquidación del contrato, incluyendo las de terminación anticipada
Firma de las partes
Un contrato bien elaborado puede precaver litigios futuros, es por eso que se debe tener el acompañamiento de profesionales en derecho durante la etapa precontractual, que revisen toda la documentación y aconsejen al contratista sobre la firma del contrato de obra y este pendiente de cualquier situación ilegal a la que pueda estar sometido su cliente.
Es así como quedas enterado, cuando debes hacer un contrato de obra y cuáles son las cláusulas que tienes que tener en cuenta como parte integrante del documento contractual, ¡síguelas!
Te invitamos a conocer cómo seleccionar un contratista de obra, para eso continúa con nuestra siguiente publicación.
Recuerda que esta es una opinión personal sobre el tema, por lo que te invitamos a completarla, añadiendo más valor,
Sus amigos,
Equipo D.V. Construcciones S.A.S.